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Unanimidad para incorporar el derecho de arrastre (drag along) en los Estatutos Sociales

El pasado 27 de diciembre de 2017, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) dictó una resolución relevante en relación con el derecho de arrastre (drag along).  En virtud de dicha resolución, la DGRN establece como requisito para inscribir en el Registro Mercantil el derecho de arrastre (drag along) regulado en los Estatutos de una sociedad limitada, que se otorgue el consentimiento unánime de los socios.

Dado el interés que puede tener el drag along para las startups u otras entidades, a continuación se explican los rasgos básicos que configuran dicho derecho y los fundamentos de la citada resolución.

¿Qué es el derecho de arrastre?

Las cláusulas de derecho de arrastre son utilizadas habitualmente en el tráfico mercantil como mecanismo de protección de los socios mayoritarios. Su función es proteger a los socios mayoritarios frente a conductas entorpecedoras del resto de los socios que puedan impedir la transmisión de una participación de control en las sociedades mercantiles.

El drag along se podría definir como un derecho que se atribuye a un grupo de socios que recibe una oferta para adquirir su participación en la sociedad, en virtud del cual dichos socios pueden obligar al resto a vender sus participaciones, de modo que se transmita un mayor porcentaje o la totalidad de la participación en la sociedad, siempre que dicha oferta se efectúe en las condiciones previamente pactadas por los socios.

A los efectos de poder anticipar la resolución de posibles conflictos entre los socios, las cláusulas reguladoras del derecho de arrastre se incorporan habitualmente en los pactos o acuerdos de socios. En virtud de dichas cláusulas se establecen los términos y condiciones del ejercicio del derecho de arrastre, las sanciones por su incumplimiento, así como las condiciones para que, en su caso, dicho derecho también quede regulado en los Estatutos de la sociedad.

¿El derecho de arrastre es inscribible en el Registro Mercantil?

En caso de que el derecho de arrastre se incorpore a los Estatutos, dicha previsión estatutaria debe cumplir con los requisitos pertinentes para su inscripción en el Registro Mercantil. La inscripción del derecho de arrastre en el Registro Mercantil concede a dicho derecho eficacia frente a terceros, frente a la exclusiva eficacia interna si el derecho de arrastre se contiene sólo en un pacto parasocial.

El derecho de arrastre se considera inscribible en el Registro Mercantil en virtud del artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil, esto es,  siempre y cuando "concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos".

No obstante lo anterior, la DGRN resuelve que el derecho de arrastre, tanto si se considera un supuesto de imposición de nuevas obligaciones para los socios (art. 291 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC)) como si se considera un supuesto de causa de exclusión del socio (art. 351 de la LSC), requiere el consentimiento de todos los socios para su correcta configuración estatutaria, sin posibilidad de suplir la falta de consentimiento del socio disconforme con la simple atribución de un derecho de separación a dicho socio.

Ahora bien, la exigencia de la unanimidad supone una dificultad añadida para los socios que pretendan la inscripción en Registro Mercantil del drag along, pues en la práctica, la regla de la unanimidad solo se aplica cuando la interpretación del interés social es común para todos los socios.

¿El acuerdo de la Junta General debe ser unánime?

La DGRN concluye que el consentimiento unánime de los socios no requiere necesariamente que el acuerdo social aprobado en la Junta General se haya adoptado por unanimidad. En concreto la DGRN establece que para probar el consentimiento unánime de los socios "es suficiente el acuerdo mayoritario de la junta general siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior".

A continuación, haciendo clic aquí, podéis encontrar la resolución de la DGRN (publicada en el Boletín Oficial del Estado el 27 de diciembre de 2017).